Ainda que o próprio Deus ditasse as leis, ainda que os juízes fossem santos, ainda que os promotores de justiça fossem super-homens, ainda que os delegados e policiais formassem um exército de querubins, ainda assim o direito – e o direito penal, em particular – seria um instrumento de desigualdade. Porque a desigualdade formal ou jurídica não anula a desigualdade material que lhe subjaz. O direito penal, em especial, sob a ilusória aparência de igualdade, é, por excelência, um veículo de afirmação e reprodução de desigualdades sociais reais, pois a ficção da igualdade rui ante a desigualdade substancial. Afinal, não se trata de um problema circunstancial, que se possa vencer pela boa vontade de legisladores ou aplicadores da lei: é um problema estrutural.[1]
INTRODUÇÃO
Neste artigo tratarei da vigência da Lei n° 11.689/2008, especificamente dos artigos 608 e 609 deste diploma legal que alterou substancialmente o procedimento do Tribunal do Júri, anteriormente previsto pelo Código de Processo Penal, causando a extinção do recurso do protesto por novo júri e, por fim, analisarei a posição que negou o pleito da defesa para que fosse feito novo júri, no caso “Caso Nardoni”.
Ressalta-se que a análise do direito intertemporal, a vigência dos artigos ora mencionados e, principalmente, o caráter processual ou material da lei que alterou o procedimento do Tribunal do Júri foram objetos da minha monografia de conclusão do curso de Direito defendida no fim de 2009 e, por ironia do destino, repenso o tema que envolve, no momento, o Júri mais popular da última década.
Como se não fosse suficiente, revejo os argumentos por mim apresentados naquela monografia com fito de responder ou, ao menos, tentar esclarecer as dúvidas suscitadas por uma pessoa bem especial.
Sendo assim, devido a importância do tema e a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a aplicação da lei penal e processual no tempo, bem como a grande repercursão midiática entorno da morte da Isabella, resta portanto responder a simples pergunta: O casal Nardoni teria direito à novo julgamento no Tribunal do Júri?
O TRIBUNAL DO JÚRI
O Tribunal do Júri tem origem remota e, conforme afirmam os doutrinadores, o modelo semelhante ao que temos hodiernamente é derivado do modelo britânico do século XI.
No Brasil, o surgimento do Tribunal Popular se deu com o advento das Ordenações Filipinas, em 1822, e era responsável por julgar os crimes relativos à imprensa e de opinião.
Daquela época até hoje, a instituição do Júri sofreu diversas transformações que ora restringiu sua autonomia e soberania ora ampliou os direitos e garantias a ela inerentes.
Neste compasso, com uma visão mais humanista a Constituição de 1988 incorporou, no artigo 5°, XXXVIII, a instituição do Tribunal do Júri, no capítulo que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais. Em outros capítulos, assegurou, também, a plenitude de defesa, a soberania dos veredictos, o sigilo das votações, bem como restringiu a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida e os conexos.
Dos princípios acima assinalados, merecem destaque a plenitude de defesa e a soberania dos veredictos, pois o primeiro se resume na defesa irrestrita, ou seja, para o exercício da liberdade o réu ou seu defensor poderão, perante Júri Popular, utilizar-se de qualquer meio possível ou qualquer área do conhecimento com a finalidade de preservar todas as garantias constitucionalmente existentes.
Trata-se de um princípio que se destina a acrescentar na defesa um caráter de maior efetividade, levando em conta as peculiaridades do julgamento popular, cujos juízes, leigos, decidem sigilosamente e com base na íntima convicção[2] (Um pouco mais sobre plenitude de defesa vide o post Caso Nardoni, Freud e o Múnus Público).
No tocante ao princípio da soberania dos veredictos, ressalta-se que o Júri Popular, por intermédio do julgamento proferido pelos jurados, possui total autonomia na decisão tomada, restando com advento da Lei 11.689/2008, apenas um meio para impugnação, qual seja: quando a decisão proferida pelos jurados for manifestamente contrária às provas dos autos, em consonância com o artigo 593, inciso III, alínea
d, do Código de Processo Penal
[3].
Em que pese a existência de soberania da decisão dos jurados, destaca-se, entretanto, que não é inquebrantável ou infalível, existindo a possibilidade, em caso de erro in judicando, há previsão legal de reforma do julgado.
O PROTESTO POR NOVO JÚRI
Sobre o recurso do protesto por novo júri, Fernando Capez afirma que, por sua natureza, trata-se de um recurso exclusivo da defesa, um
favor rei. Assim, apenas o réu e seu advogado, constituído ou dativo, possuiam legitimidade para interpô-lo. Ressalta-se que este recurso só era cabível quando a pena imposta for igual o superior a 20 anos e só poderia ser utilizado uma única vez
[4], além de ser desnecessário se invocar qualquer erro da decisão, sendo suficiente apenas o preenchimento do requisito relativo a pena para que a defesa obtivesse o direito de pleitear o novo julgamento
[5].
Era um recurso especial contra as decisões tomadas no plenário do Tribunal do Júri e tinha como escopo o réu que fosse condenado à pena igual ou superior a vinte anos, tratando-se de uma segunda chance para o acusado, haja vista que permitia que ele participasse de um novo julgamento por um novo corpo de jurados.
Desta feita, os requisitos do Protesto por novo Júri eram: a) ser um recurso privativo da defesa; b) derivado de uma sentença condenatória; c) a pena imposta seria igual ou superior a vinte anos; d) poderia ser interposto apenas uma vez.
[6]Por todos estes motivos, restou acertada e de bom tom a exclusão deste recurso do ordenamento jurídico pátrio e, como bem afirma Luiz Flávio Gomes: “o intento principal da reforma (Lei n° 11.689/2008) é o de agilizar o procedimento do júri, eliminando (ou reduzindo) etapas repetitivas ou desnecessárias, isso sem prejudicar o direito de defesa, conciliando, assim, eficácia com garantismo”.[7]
A IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL E PROCESSUAL PENAL
Neste caso, toda conduta humana baseada no livre-arbítrio somente poderá ser passível de reprovação caso o agente desobedeça conscientemente a regra de conduta. Por conseqüência, uma resposta adequada ao “como proibir?” depende da circunstância de ser a lei penal[8] incriminadora anterior à prática do fato. A isso se dá o nome de princípio da anterioridade, corolário necessário do princípio da legalidade.[9]
Sobre este princípio, Guilherme de Souza Nucci assevera que:
Ao cuidarmos da legalidade, podemos visualizar os seus três significados. No prisma político é garantia individual contra eventuais abusos do Estado. Na ótica jurídica, destacam-se os sentidos lato e estrito. Em sentido amplo, significa que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5°, II, CF). Quanto ao sentido estrito (ou penal), quer dizer que não há crime sem lei que o defina, nem tampouco pena sem lei que a comine, Neste último enfoque, é também conhecido como princípio da reserva legal, ou seja, os tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, de acordo com o processo previsto na Constituição Federal.[10]
Ainda sobre o princípio da anterioridade, merece destaque o texto do Paulo Queiroz, em sua obra de Direito Penal:
A Constituição (art. 5°, XL, e CP, art. 2°) proclama que “a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, de modo que vigora o princípio da irretroatividade da lei penal mais severa, proibitivo da retroatividade da lei penal em prejuízo do réu, seja porque criminaliza novos comportamentos, seja porque confere tratamento mais gravoso aos já criminalizados. Significa dizer, por outro lado, que a lei poderá retroagir sempre que dispuser favoravelmente ao acusado, quer porque descriminaliza a conduta (abolitio criminis), quer porque lhe dá tratamento mais brando. A razão a autorizar a exceção é já conhecida: sendo o princípio da legalidade uma garantia do acusado, seu fundamento político (e histórico, inclusive) é impedir excessos por parte do Estado no exercício do pode punitivo, de sorte que, nas hipóteses em que a retroatividade da lei for mais benéfica, não haverá ofensa alguma à pretensão garantista que o princípio encerra.
Ao adotar os princípios da anterioridade e da irretroatividade das leis penais, objetiva-se, ademais, evitar que os seus destinatários sejam surpreendidos por disposições que incriminem fatos novos ou que os agravem, de modo que tais garantias constituem também uma exigência infranqueável de segurança jurídica. Por fim, se a finalidade principal do direito penal é a preservação subsidiária de delitos, segue-se que tais infrações devem ser conhecidas por seus destinatários já ao tempo do seu cometimento, e não depois, haja vista que só assim podem as normas jurídico-penais advertir e prevenir.[11]
Assim, impende esclarecer que tanto o Direito Penal como o Processo Penal, se constituem basicamente em limites impostos ao Estado para ingerência sobre o indivíduo. Neste sentido, pode-se dizer que o Direito Penal estabelece os limites para a possibilidade de punição do indivíduo, indicando taxativamente as condutas incriminadas. Por seu turno, o Processo Penal dinamiza, instrumentaliza a consecução prática das garantias constitucionalmente tuteladas, procurando equilíbrio entre a eficácia na apuração dos crimes e o respeito a tais garantias.[12]
Neste escopo, uma lei processual, na sua essência, não trata de infração penal, não ingressa na teoria do crime nem trata de sua tipicidade ou decorrente pena. Na verdade, a lei processual regula e disciplina os atos e as atividades processuais, pois seu conteúdo não comporta o direito de punir.
Uma definição clara e objetiva do que é o Processo Penal é apresentada por Frederico Marques, pois afirma se tratar do “conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”.[13]
Para o tema proposto é importante destacar a previsão do art. 2° do Código de Processo Penal, pois prevê que: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.[14]
Desta forma, com a extinção do protesto por novo júri, derivado da Lei 11.689⁄2008, sua aplicação ocorreu de maneira imediata, consoante mandamentos do Código de Processo Penal, significando assim, que todo o réu que estiver respondendo a um processo de competência do Tribunal do Júri e sua pena for fixada em 20 anos ou mais, já não terá mais direito de recorrer pleiteando novo julgamento.
Todavia, a proibição da retroatividade não é absoluta e, neste sentido, Cláudio Brandão destaca o fundamento da retroatividade exposto por Maurach:
A rigorosa aplicação da proibição de retroatividade encontra suas fronteiras no lugar onde, ao invés de se cumprir o fim perseguido pela retroatividade – proteção do autor frente às penas “sobrevindas” – se produziria um prejuízo para o sujeito. Toda modificação é signo de uma mudança valorativa; pela supressão ou atenuação da ameaça penal, manifesta o legislador um mudança na sua concepção primitiva em favor de uma mais suave. Se se quisesse manter aqui a proibição de retroatividade, deveria ser castigado o autor sobre a base de uma concepção jurídica não professada mais pelo próprio legislador. Com o objeto de evitar esta violação da justiça material, prevê-se a obrigatória retroatividade da lei penal mais benigna.[15]
Ademais, é necessário definir a natureza jurídica da norma revogada, pois se sua natureza for puramente processual, obviamente não há que se cogitar a irretroatividade ou ultra-atividade, caso seja considerada norma processual penal material ou híbrida, ocorrerá ultra-atividade dos artigos revogados pertinente ao recurso aqui debatido.
Com o intuito de aclarar o que são normas processuais penais materiais ou híbridas, Nucci, afirma que:
[...] são aquelas que, apesar de estarem no contexto do processo penal, regendo atos praticados pelas partes durante a investigação policial ou durante o trâmite processual, têm forte conteúdo de Direito Penal. E referido conteúdo é extraído da sua inter-relação com as normas de direito material, isto é, são normalmente institutos mistos, previstos no Código de Processo Penal, mas também no Código Penal, tal como ocorre com a perempção, a decadência, entre outros.[16]
Em que pese a afirmação acima, merece ressalva especial a definição apresentada por Luiz Flávio Gomes, pois refere-se:
[...] normas processuais matérias (as que são dotadas de conteúdo ou reflexo penal) são (a) as que condicionam a responsabilidade penal (que exige representação, que transforma a ação penal pública em privada etc.), (b) as que dizem respeito diretamente aos direitos e garantias do acusado (direito ao certo grau de recurso, à produção de uma determinada prova etc.) e (c) as que afetem diretamente a liberdade (normas sobre prisão preventiva, sobre fiança, normas que impedem aplicação de institutos penais mais benéficos etc.[17] [grifo nosso]
Assim, Luiz Flávio Gomes ressalta que às normas processuais materiais não se aplicam a previsão legal do artigo 2° do Código Processual Penal, pois “equiparam-se as normas penais e, por isso, são regidas por dois princípios: (a) princípio da retroatividade: se a lei for mais benigna ao acusado; (b) princípio da irretroatividade: se a lei for mais se severa”.[18]
Em que pese a existência de divergência doutrinária sobre o conceito de normas puramente processuais e normas processuais materiais, Paulo Queiroz adverte que “os princípios e garantias inerentes ao direito penal (legalidade, irretroatividade da lei mais severa etc.) devem ser aplicados, por igual, ao processo penal, unitariamente, não cabendo fazer distinção no particular”.[19]
Ressalta-se, ainda, a posição do Tourinho Filho:
[...] se a lei processual penal nova coarcta a defesa, suprimindo-lhe, por exemplo, recurso, aquela ampla defesa a que se refere a Lei das Leis, é óbvio que tal norma não poderá ter aplicação. Não pelo fato de ser mais severa, que seria irrelevante, mas pela circunstância de ser supinamente inconstitucional.[20]
Em clara contraposição, Nucci informa que extrair um recurso qualquer do sistema processual, encurtar ou estender a instrução, permitir ou vedar determinada prova, alterar prazos recursais, modificar o trâmite de certos recursos, enfim, transformar o processo é medida tipicamente instrumental, não se relacionando, em absoluto, com o direito material.[21]
Divergindo de Guilherme de Souza Nucci, Rômulo de Andrade Moreira, no artigo denominado O fim do protesto por novo Júri e a questão do direito intertemporal[22], defende que existem dois princípios basilares que regem o direito intertemporal das leis em matéria criminal, sendo que o primeiro afirma que a lei penal não retroage salvo para beneficiar o réu (art. 2°, parágrafo único, do Código Penal e art. 5°, XL, da Constituição Federal) e o segundo é o da aplicação imediata da lei processual penal (art. 2° do Código de Processo Penal).
Nesta esteira, Rômulo de Andrade Moreira analisa também a existência do duplo grau de jurisdição como norma de caráter materialmente constitucional devido a ratificação brasileira a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica[23]) e ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e conclui que os artigos 607 e 608 do Código de Processo Penal, a par de serem normas processuais, inseriram-se também no âmbito do Direito Material por constituírem garantia ao duplo grau de jurisdição, se tratando, portanto, de normas processuais materiais.[24]
Paulo José da Costa Junior enfatiza que:
Se, na sucessão temporal de leis, houver descriminalização do fato anteriormente punível, não surgem maiores dificuldades. Se se tratar de uma lei mais favorável, que venha a atingir o crime continuado ou o permanente, será aplicada ao delito em seu todo, respeitada assim sua unidade, ainda que ideal. É uma posição aceitável, diante do preceito constitucional. A lei mais benigna, no confronto das leis penais, haverá de prevalecer sempre, em nome do favor libertatis.[25]
No setor penal, esta regra, além de estar em harmonia com a tradição jurídica e o senso moral-político, conserva igual relação com os critérios da legislação penal: sacrificar o princípio da não retroatividade significaria revogar o princípio o qual não há crime nem pena fora da validade e presença de uma disposição expressa de lei. O princípio da legalidade estaria sendo inegavelmente violado com o reconhecimento de uma norma penal incriminadora, que não existia no momento em que os fatos teriam sido cometidos.[26]
Nesta esteira, como bem aponta Evandro Lins e Silva, no artigo denominado Aplicação retroativa da lei penal no caso de justaposição de normas[27]:
O problema era saber se se deviam adotar os critérios da lei anterior conjuntamente com os da lei posterior e aplicá-los de modo a aproveitar somente aqueles mais favoráveis ao agente. As opiniões divergentes são citadas: HUNGRIA, FRAGOSO e ANÍBAL BRUNO opinaram contra a combinação das leis, entendendo que o juiz, desse modo, estaria criando uma terceira lei. Mas essa não é a opinião dominante e dela divergimos, por inconstitucional e ilegal, acompanhando a lição de BASILEU GARCIA, CELSO DELMANTO e outros pela possibilidade de condenação. Vamos mais longe, pois entendemos que é obrigatória a retroatividade favorável (total ou fragmentária), por força dos preceitos expressos dos arts. 5°, XL, da Constituição, e 2°, e parágrafo único, do Código Penal.[28]
Ainda sobre a possibilidade ou não de combinação de normas penais, Nucci afirma:
[...] tratar-se de tema polêmico, pois nem sempre é possível saber, com exatidão, qual é a lei penal mais benéfica, mormente quando várias são aplicáveis ao mesmo caso. Poderia o juiz combinar leis penais, extraindo a posição mais benigna ao réu? Defendendo a possibilidade de combinação, pois é apenas um processo de integração da lei penal, visando à aplicação do preceito “que de qualquer modo favorecer”, estão Frederico Marques, Basileu Garcia, Magalhães Noronha, Julio Fabbrini Mirabete, Damásio de Jesus, Celso Delmanto, Nereu José Giacomolli, entre outros. Contrários à tese, pois significaria permitir ao juiz legislar, criando uma outra lei, não prevista pelo legislador, encontram-se Nélson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Fragoso, Jair Leonardo Lopes, Paulo José da Costa Júnior, José Henrique Pierangeli, dentre outros.[29] [grifo do autor]
Sendo assim, Cesar Roberto Bittencourt garante, por fim, que:
Em outros termos, toda lei penal, seja de natureza processual, seja de natureza material, que, de alguma forma, amplie as garantias de liberdade do indivíduo, reduza as proibições e, por extensão, as conseqüências negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude penal, seja abolindo tipos penais, seja refletindo nas excludentes de criminalidade ou mesmo nas dirimentes de culpabilidade, é considerada lei mais benigna, digna de receber, quando for o caso, os atributos da retroatividade e da própria ultratividade penal. Por outro lado, toda lei penal (material ou processual) que, de alguma forma, represente um gravame nos direito de liberdade, que agrave as conseqüências penais diretas do crime, criminalize condutas, restrinja a liberdade, provisoriamente ou não, reduza os meios de defesa, simplifique os procedimentos penais, ou limite a produção de provas, caracteriza lei penal mais grave e, conseqüentemente, não pode retroagir. [30] [grifo nosso]
Assim, in casu, na eventualidade de se entender de forma oposta, adviria restrição ao direito de recorrer, tendo como consequência vital a afronta à ampla defesa e ao duplo grau de jurisdição, ambos os princípios esculpidos na Constituição Federal.
Neste sentido, Paulo Queiroz destaca:
[...] sempre que a nova lei processual for prejudicial ao réu, porque suprime ou relativiza garantias – v.g., adota critérios menos rígidos para a decretação de prisões cautelares ou amplia os seus respectivos prazos de duração, veda a liberdade provisória mediante fiança, restringe a participação do advogado ou a utilização de algum recurso etc. –, limitar-se-á a reger os processos relativos às infrações penais consumadas após a sua entrada em vigor; afinal, também aqui – é dizer, não apenas na incriminação de condutas, mas também na forma e organização do processo –, a lei deve cumprir sua função de garantia, de sorte que, por norma processual menos benéfica, e, por mais benéfica, a que implique o contrário: aumento de garantias processuais.[31] [grifo nosso]
Por conseguinte, Tourinho Filho, em texto inédito, modifica seu pensamento e acompanha a idéia do Paulo Queiroz, no tocante aos entendimentos sobre as normas processuais materiais, eficácia da lei processual no tempo e extinção do protesto por novo júri, ex vi:
E quanto ao protesto por novo júri previsto nos arts. 607 a 608 do CPP afastado do nosso ordenamento pela Lei n. 11.689/2008?
Tratando-se, como se trata (a nosso juízo), de normas processuais materiais (híbridas), sua ultra-atividade é manifesta. Mais ainda: se a Constituição, no art. 5°, LV, dispõe que: “... e aos acusados em geral serão assegurados o contraditório e ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes”, mais que evidente que, reconhecendo o inc. XXXVIII do mesmo art. 5° a instituição do Júri, assegurando-lhe a plenitude de defesa..., e sendo esta um plus bem acentuado da “ampla defesa”, um ou dois degraus a mais, se a esta foram assegurados os recursos a ela inerentes, com mais razão, àquela também são assegurados os recursos dela inseparáveis. Quais? Entre outros, o recurso em sentido estrito, a apelação, o protesto por novo Júri, os embargos infringentes, com especial ênfase para o protesto, o mais inseparável, pela sua própria natureza e finalidade, da instituição do Júri. E como a plenitude de defesa é cláusula pétrea, a exclusão do protesto causou-lhe dano irreparável. Manifesta sua inconstitucionalidade, ou, se assim não for, pelo menos em face do seu caráter híbrido, é aplicável aos homicídios dolosos que ocorreram antes da vigência daquele diploma alterador.
[...]
Meditando sobre o tema, observamos, ao contrário do que dizíamos, que se lei processual penal nova disser respeito a qualquer ato que envolva direito de liberdade (fiança, medida cautelar de cunho pessoa, p.ex.), aplica-se-lhe a mesma regra que rege a lei penal no tempo: benigna amplianda, odiosa restringenda.[32] [grifo do autor]
Diante disso, há de ser pensada a conveniência não só política como, ademais, instrumental, de toda a reforma processual penal (qualquer que seja a natureza das normas) possuir aplicabilidade só aos delitos praticados após sua entrada em vigor, salvo no que se refira às normas processuais mais benéficas, caso em que elas teriam aplicação retroativa. Com tal solução, estaríamos preservando a coerência de um processo penal voltado para uma política criminal moderna e, ao mesmo tempo, respeitando os ditames constitucionais do princípio da legalidade.[33]
CONCLUSÃO
No caso em questão, verifica-se que a Lei em debate possui vasto conteúdo penal e, assim sendo, a Lei anterior, mais benéfica, se torna ultra-ativa para os casos de competência do Tribunal do Júri que foram cometidos anteriores a sua vigência. Agindo assim, preservar-se-ia o princípio da plenitude de defesa e do duplo grau de jurisdição, ambos recepcionados e tutelados pela Carta Magna de 1.988, bem como, resguardar-se-ia os direitos e garantias fundamentais de um Estado Democrático de Direito e freando as pretensões punitivas do famigerado e temido Leviatã.
Portanto, conforme explanado durante este artigo tem-se que a Lei 11.689/2008, mais especificamente quanto extinção do protesto por novo júri, é mais gravosa e, sendo assim, a previsão legal anterior terá efeito ultra-ativo e lei nova será irretroativa para os casos ocorridos antes da vigência da nova lei e que ainda não tiveram a sentença do plenário transitada em julgado, possuindo o acusado direito a um novo julgamento perante o Conselho de Sentença do Tribunal do Júri.
Por fim, como o crime em tese cometido pelo casal Nardoni ocorreu antes da vigência da Lei 11.689/2008 e pelas razões acima expostas, os acusados da morte da Isabella devem ter seu pleito deferido para que seja realizado novo julgamento no Júri Popular por preencherem os requisitos estabelecidos no antigo procedimento e pela nova lei ter caráter processual material e, desta forma, ser irretroativa devido sua gravosidade ao extinguir recurso de protesto por novo júri e, conforme demonstrado, infringir os princípios de plenitude de defesa e do duplo grau de jurisdição, sendo todos os argumentos prejudiciais ao extremo aos acusados.
[1] QUEIROZ, Paulo.
Do caráter subsidiário do direito penal: lineamentos para um direito penal mínimo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 30.
[2] VIVEIROS, Mauro. Tribunal do Júri na ordem constitucional brasileira: um órgão de cidadania. São Paulo: J. de Oliveira, 2003, p. 17.
[3] Art. 593, III, alínea d do Código de Processo Penal: Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: [...] III – das decisões do Tribunal do Júri, quando: [...] d) for a decisão manifestamente contrária à prova dos autos. VADEMECUM. obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 8. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 662.
[4]CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8.ed. rev. e atual. São Paulo, 2002, p. 453.
[5] Nesse sentido, temos consolidado nos tribunais: “No crime continuado, para efeito de aplicação da pena, consideram-se os delitos praticados, como se fossem uma só infração; portanto, se a reprimenda fixada for superior a 20 anos, é cabível o protesto por novo Júri”. STF, rel. Min. Carlos Velloso - RT 752/513. Quanto ao concurso material de delitos e sua impossibilidade de ser concessivo do protesto por novo júri, temos: “HABEAS CORPUS – Protesto por novo júri – Pena resultante do concurso material de delitos – Inadmissibilidade – Circunstâncias atenuantes – Impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal. Não é admissível o protesto por novo júri quando a sanção penal, ainda que equivalente a vinte (20) anos de prisão, resultar da soma, em concurso material, das diversas penas concernentes aos delitos praticados. Hipótese em que o paciente foi condenado a 14 anos de reclusão por homicídio qualificado e a 6 anos de prisão por roubo qualificado, em concurso real. Precedentes. O juiz não pode, mesmo considerando as diversas circunstâncias atenuantes genéricas (a menoridade do réu, inclusive), fixar a sanção penal definitiva em limite abaixo do mínimo legalmente autorizado. Precedentes”. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HC 70883, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/1994, DJ 24-06-1994 PP-16636 EMENT VOL-01750-02 PP-00333. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2870883.NUME.%20OU%2070883.ACMS.%29%28%22CELSO%20DE%20MELLO%22.NORL.%20OU%20%22CELSO%20DE%20MELLO%22.NORV.%20OU%20%22CELSO%20DE%20MELLO%22.NORA.%20OU%20%22CELSO%20DE%20MELLO%22.ACMS.%29&base=baseAcordaos. Acesso em: 03/10/2009.
[6] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 790.
[7] GOMES, Luiz Flávio. Caso Richthofen e a Reforma do Tribunal do Júri. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Síntese, v.6, n. 35, dez./jan., 2006, p. 159.
[8] Cláudio do Prado Amaral destaca que: “a lei penal é um instrumento valioso de ação do Estado e por meio dele realiza – em maior ou menor grau – transformações no meio social. A lei necessita de poder (de sua imperatividade) para realizar-se como norma garantidora e heterônoma, de tal modo, que é justamente a partir desse reconhecimento que deriva a exigência de se idealizarem os termos de uma conquista legítima para o exercício do poder. A utilização pura e simples da força – e o direito penal ao reagir é pura força – não produz autoridade alguma. Gera, isto sim, mais violência. AMARAL, Cláudio do Prado. Bases teóricas da ciência penal contemporânea: dogmática, missão do direito penal e política criminal na sociedade de risco. São Paulo: IBCCRIM, 2007, p. 28.
[9]SCHMIDT, Andrei Zenkner, O princípio da legalidade no estado democrático de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 206-214.
[10]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial, 4. ed. rev. e atual. e ampl. 3. tir. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 86.
[11] QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 105-106.
[12] CABETTE, Eduardo Luís. O processo penal e a defesa dos direitos e garantias individuais. Campinas /SP: Péritas, 2002, p. 20-24.
[13] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. - 2ª ed. – Campinas: Milenium, 2000, p. 32.
[14] VADEMECUM. obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 8. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 619.
[15] BRANDÃO, Cláudio. Interpretação constitucional da aplicação da lei penal no tempo, v. 41, n. 47, Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos: Divisão Jurídica, Bauru/SP: Instituição Toledo de Ensino (Edite), jan./jun. 2007.
[16]NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 6.ª edição revista, atualizada e ampliada. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 59.
[17]GOMES, Luiz Flávio. Direito processual penal. São Paulo: Revista dos Tribunais: IELF, 2005. – (Série Manuais para concursos e graduação; v.6 / coordenação geral Luiz Flávio Gomes), p. 44.
[18] GOMES, Luiz Flávio. Direito processual penal. São Paulo: Revista dos Tribunais: IELF, 2005. – (Série Manuais para concursos e graduação; v.6 / coordenação geral Luiz Flávio Gomes), p. 44.
[19] QUEIROZ, Paulo. Direito Penal e Direito Processual Penal: autonomia e déficit de garantismo. Disponível em: http://pauloqueiroz.net/direito-penal-e-direito-processual-penal-autonomia-e-deficit-de-garantismo/ Acesso em: 25/08/2009.
[20] TOURINHO FILHO. Processo Penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, 2004, p. 113.
[21] NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 408-411.
[22] MOREIRA, Rômulo de Andrade. O fim do protesto por novo Júri e a questão do direito intertemporal. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jul. 2008. Disponível em: www.damasio.com.br. Acesso em: 22 de agosto de 2009.
[23]“Assim o duplo grau, o direito recursal também está previsto no Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre os Direitos Humanos). No item 6 do art. 7° (Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a ilegalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou detenção forem ilegais. Nos Estados-Partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outro pessoa.) e no item 2, h, do art. 8° (direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior)”. (grifo nosso) Ibidem, acesso em: 22 de agosto de 2009.
[23]MOREIRA, Rômulo de Andrade. O fim do protesto por novo Júri e a questão do direito intertemporal. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jul. 2008. Disponível em: www.damasio.com.br., acesso em: 22 de agosto de 2009.
[25] COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de direito penal. 8ª ed. – São Paulo: DPJ Editora, 2005, p. 38.
[26]LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. O princípio da legalidade penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. – (Série princípios fundamentais do direito penal moderno), p. 88.
[27] Artigo do livro Direito criminal contemporâneo: estudo em homenagem ao ministro Francisco de Assis Toledo / Coordenador Luiz Flávio Borges D’Urso; colaboradores Ada Pellegrini Grinover... [et al.]. – São Paulo: J. de Oliveira, 2004.
[28] Francisco de Assis Toledo deixa claro o seu pensamento quando transcreve o comentário sempre lúcido de FREDERICO MARQUES, acrescentando ser ele o que oferece melhores argumentos em prol da tese: “Dizer que o Juiz está fazendo nova lei, ultrapassando assim suas funções constitucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, em obediência a princípios da eqüidade consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente legítima. O órgão judiciário não está tirando ex nihilo a regulamentação eclética que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto é construída em função do princípio constitucional, com o próprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas séries de disposições legais, a que lhe pareça mais benigna, não vemos porque lhe vede a combinação de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituição. Se lhe está afeto escolher o “todo”, para que o réu tenha tratamento penal mais favorável e benigno, nada há de que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica formal. Primeiro a Constituição e depois o formalismo jurídico, mesmo porque a própria dogmática legal obriga a essa subordinação, pelo papel preponderante do texto constitucional. A verdade é que não estará retroagindo a lei mais benéfica, se, para evitar-se a transação e o ecletismo, a parcela benéfica da lei posterior não for aplicada pelo juiz; e este tem por missão precípua velar pela Constituição e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos do homem”. Apud TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984 e com a Constituição Federal de 1988. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 37.
[29] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7ª edição revista, atualizada e ampliada. 2. tir. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 60.
[30]BITTENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. ed. atual. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 172.
[31] QUEIROZ, Paulo e VIERA, Antonio. Retroatividade da lei processual penal e garantismo. Disponível em: http://pauloqueiroz.net/retroatividade-da-lei-processual-penal-e-garantismo/. Acesso em: 25/08/2009.
[32] TOURINHO FILHO, Fernando. Eficácia da lei processual no tempo. Texto inédito recomendado pelo orientador Paulo Queiroz, em 17/09/2009.
[33]SCHMIDT, Andrei Zenkner, O princípio da legalidade no estado democrático de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 206-214.
